现行规则在适用派遣职员职务发明创造时的困境

    依据专利法法理，职务发明创造是指雇员为完成雇主交付的工作任务所作出的发明创造。职务发明创造至少应满足如下两个条件：第一，发明人、设计人与单位之间是雇员和雇主的关系，即二者之间存在雇用劳动关系。正如学者指出的那样：“职务发明创造法律关系以劳动法律关系为基础和前提。劳动法律关系是独立存在的，但职务发明创造法律关系不能独立存在，而是以劳动法律关系为基础、在职务工作中形成的;没有劳动法律关系就不可能产生职务发明创造法律关系。” 第二，发明人、设计人从事发明创造活动是劳动合同的内容，或从事发明创造活动是受雇主特别指派而产生的“职务活动”。我国职务发明创造规则体现在《专利法》第六条和《专利法实施条例》第十一条。根据这些规定，我国的职务发明创造是指“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”。因此，我国职务发明创造界定的要点之一是“本单位”，即职务发明创造的发明人、设计人是本单位的工作人员。据此，解决劳动力派遣中派遣职员发明创造问题的关键就是如何理解“本单位”的含义。“本位”一词表明了职员与单位的关系，一般认为该职工的人员编制及工资关系在该单位，该职工的工作安排及工资指标均进入该单位的计划。 也就是说，不仅要将职工的人事编制及工资关系列入计划，而且要为职工安排实际工作岗位的单位，才是职的“本单位”。但是，在劳动力派遣用工形式中，雇用与使用相分离，此时，派遣职员的“本单位”究竟是指派遣单位还是接受单位，不无争议，从而使得现有职务发明创造规则在发明人、设计人是派遣职员的情况下显得捉襟见肘。

    首先，从派遣单位与派遣职员之间的关系的视角，派遣单位不是派遣职员的“本单位”。职务发明创造以雇用劳动关系的存在为前提，因此，只有与职员有劳动合同关系的单位，才是该职员的“本单位”。在劳动力派遣关系中，派遣职员只与派遣单位存在劳动合同关系，因此可以得出结论：派遣单位是派遣职员的“本单位”，职务发明创造法律关系只可能存在于派遣单位和派遣职员二者之间。但是，继续用第二个标准来判断，又推翻了上述结论。职务发明创造应是职员完成本职工作所形成的，亦即“本位”的含义中不仅强调要职工与单位之间存在劳动合同关系，而且职员是在按照其受雇目的(工作职责)来完成发明创造。但是，派遣职员的发明创造活动却并非由派遣单位所指派，即派遣职员的发明创造活动不是派遣单位雇用派遣职员的工作职责。如此可见，在派遣单位与派遣职员之间不能同时满足职务发明创造的两个条件，派遣单位不是专利法意义上的“本单位”。

    其次，从接受单位与派遣职员之间的关系的视角，接受单位也不是派遣职员的本单位。在接受单位和派遣职员之间，派遣职员从事发明创造活动确实是出于接受单位的指派，但二者之间仅仅存在劳动监督管理关系，而不存在劳动合同关系，很明显无法满足职务发明创造中“本单位”认定的前提条件。因此，接受单位也无法同时满足两个条件而成为派遣职员的“本单位”。派遣职员在接受单位指令下完成的发明创造的权利归属问题在适用现有专利法规定时出现了两难境地。究其原因，在于作为现有职务发明创造规则基础的传统雇用劳动关系中雇用与使用合一的模式被打破。派遣劳动中雇用和使用相分离，不但使得用工方式多样化，给劳动法提出新课题，也对专利法现有的职务发明创造规则带来了冲击。

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